ملکی

طرفین قرارداد مشارکت در ساخت

فهرست مطالب

طرفین قرارداد مشارکت در ساخت

قرارداد مشارکت در ساخت و ساز ساختمان همواره متشکل از دو طرف میباشد و این دو طرف میتوانند اشخاص حقیقی و یا حقوقی باشند. زمانی که هر دو طرف قرارداد شخص حقیقی باشند مثل اینکه نادر به عنوان مالک یک زمین یا ملک قدیمی و کلنگی با فرد دیگری به نام کامران به عنوان سازنده توافق می کند که طی یک قرارداد کتبی با عنوان قرارداد مشارکت در ساخت مبادرت به احداث ساختمان جدید بر روی زمین یا خانه قدیمی او در مدت معینی نماید، بنابراین در این مثال نادر و کامران هر دو شخص حقیقی هستند که با توافق و تراضی با هم قرارداد همکاری در ساخت و ساز منعقد می نمایند. در شروع تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت باید شرایط این اشخاص ارزیابی و به نکات بسیار مهمی توجه نمود که در ادامه آن ها را بیان می نمائیم.

اما در برخی از قراردادهای مشارکت در ساخت و ساز که اغلب پروژه های بزرگ که از نظر مالی دارای بار اقتصادی زیادی هستند (مانند احداث ساختمانهای بلندمرتبه یا برج ها و یا شهرک سازی که نیاز به بودجه زیادی برای ساخت و عملیات عمرانی دارند). شخص حقوقی در این قراردادها معمولا شرکت های ساختمانی هستند اما ممکن است مالک زمین نیز شرکت حقوقی اعم از شرکت های تعاونی مسکن یا سایر شرکت ها باشد. این اشخاص حقوقی طی تشریفات مربوط به ثبت شرکتها تحت نام خاصی به ثبت می رسند و پس از انتشار نام آنها در روزنامه رسمی موجودیت حقوقی و اعتباری پیدا می کنند.. در خصوص اشخاص حقوقی اول از همه باید اساسنامه و روزنامه رسمی شرکت و حدود اختیارات مدیران و اشخاص صاحب امضا و موضوع فعالیت شرکت و آگهی های آخرین تغییرات شرکت بررسی گردد. با توجه به پیچیدگی های مسائل شرکتها توصیه می گردد جهت تنظیم قرارداد حتماً از یک کارشناس حقوقی یا وکیل خبره و متخصص حقوق و دعاوی مشارکت در ساخت مشاوره بگیرید. در ادامه شرایط اشخاص حقوقی به طور کامل بیان می گردد.

تعریف شخص حقیقی

در اصطلاح حقوقی، شخص موجودی است که دارای حق و تکلیف است شخص دارای زندگی حقوقی است و میتواند در این زمینه با اعمال حقوقی و انجام دادن تکالیف خود نقش ایفا کند. شخص در یک تقسیم بندی کلی به شخص حقیقی و شخص حقوقی تقسیم می گردد، شخص حقیقی در مقابل شخص حقوقی قرار دارد، اصطلاح شخص حقیقی صرفا در مورد انسان به کار می رود و در مورد غیر از انسان مصطلح نمی باشد.

شخص حقیقی در صورتی می تواند نسبت به انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت اقدام نماید که دارای اهلیت به معنی خاص باشد، در واقع اهلیت در ۲ معنای عام و خاص کاربرد دارد که اهلیت از منظر معنای عام به توانمندی و شایستگی جهت دارا شدن و اجرا نمودن حق یا حقوق میباشد و اهلیت از منظر معنای خاص به توانمندی شخص جهت اجرای حق یا حقوق را گویند که برای اجرای این حق یا حقوق انسان باید دارای بلوغ عقل و رشد باشد.

نکته: شخص حقیقی که مالک زمین یا ملک قدیمی است، می تواند در قرارداد مشارکت خود با سازنده شرط نماید که سازنده ملزم است کارگران و مقاطعه کاران فرعی خود را بیمه تامین اجتماعی نماید.

نکته: فی مابین مالک زمین با سازنده رابطه کارگر و کارفرمایی جاری نمی باشد و از این جهت مالک زمین الزامی به بیمه نمودن سازنده ندارد.

نکته سازنده اگر شخص حقیقی باشد می تواند اقدام به بیمه نمودن خود و افراد تحت تکفل خود را بنماید که نوع بیمه مشارالیه بیمه اختیاری است.

نکته: مطابق ماده ۱۴۸ قانون کار که بیان می دارد «کارفرمایان کارگاه های مشمول این قانون مکلف هستند بر اساس قانون تامین اجتماعی، نسبت به بیمه نمودن کارگران واحد خود اقدام نمایند.»

مطابق این ماده سازنده ای که شخص حقیقی است موظف میباشد که کارگران خود را بیمه تامین اجتماعی نماید.

نکته: ماده ۱۸۳ قانون کار مقرر می دارد «کارفرمایانی که بر خلاف مفاد ماده ۱۴۸ این قانون از بیمه نمودن کارگران خود خودداری نمایند، علاوه بر تادیه کلیه حقوق متعلق به کارگر (سهم کارفرما) با توجه به شرایط و امکانات خاطی و مراتب جرم به جریمه نقدی معادل دو تا ده برابر حق بیمه مربوطه محکوم خواهند شد.»

نکته: کارگر و خانواده وی و سازمان تامین اجتماعی می تواند از سازنده شکایت کیفری نماید و رضایت کارگر یا خانواده وی یا سازمان تامین اجتماعی سبب موقوفی تعقیب سازنده نمی شود.

نکته: سازنده ای که کارگران خود را بیمه تامین اجتماعی ننماید هم قابل تعقیب کیفری است و هم اینکه کارگر می تواند وی را از طریق هیئت تشخیص و هیئت حل اختلاف محکوم به پرداخت حق بیمه معوق نماید.

نکته: سازنده موظف است کارگران خود را که در یک پروژه ساختمانی مشغول به کار هستند در نزدیکترین شعبه یا نمایندگی سازمان تامین اجتماعی به محل انجام پروژه بیمه نمایند در واقع مرجع دریافت حق بیمه تامین اجتماعی، محل انجام پروژه میباشد.

تعریف شخص حقوقی حقوق خصوصی (شرکت تجاری)

گاهی جوامع انسانی جهت پیشبرد اهداف انتفاعی یا غیر انتفاعی نسبت به تشکیل یک گروه یا اجتماع اقدام می نمایند که برای نائل شدن به این اهداف این اجتماع یا گروه باید دارای یک شخصیت فرضی مجزا و منفصل از تشکیل دهندگان آن داشته باشند.

شناسایی این شخصیت فرضی و حمایت از آن باید توسط قانونگذار صورت پذیرد، در واقع قانونگذار با وضع قوانین متعدد، به شناسایی واقعی این شخصیت فرضی و شروع و پایان حیات آن حقوق و تکالیف، تشریح و تبيين انواع مختلف شخص حقوق حقوقی خصوصی می پردازد.

به عبارت ساده منظور از شخص حقوقی خصوصی (1.شرکتهای تجاری ۲. موسسات غیر تجاری ۳. موقوفات) است.

اگر مالک یا سازنده و یا هر دوی آنها جزء اشخاص حقیقی باشند باید موارد زیر مورد بررسی قرار گیرد تا پس از امضای قرارداد با مشکلات حقوقی و قانونی ناشی از عدم سمت یکی از طرفین دعوا برای امضای قرارداد مواجه نشوند. شخص حقیقی در قرارداد مشارکت در ساخت باید شرایط ذیل را دارا باشد :

شرایط اشخاص حقیقی

  1. شخص حقیقی زنده و در قید حیات باشد، زیرا بستن قرارداد به نام شخص فوت شده حتی با امضاء ورثه وی باطل و فاقد اثر حقوقی است.
  2. اشخاص حقیقی طرف قرارداد باید عاقل و بالغ باشند و به سن رشد یعنی ۱۸ سال تمام رسیده باشد، زیرا انعقاد قرارداد با محجورین مانند صغیر و مجنون باطل و یا غیر نافذ می باشد، مگر اینکه قرارداد با حفظ شرایط و مقررات قانونی با ولی یا قیم او منعقد و امضا شود.
  3. اگر مالک اصلی فوت کرده باشد قرارداد مشارکت در ساخت باید با تمامی ورثه منعقد و امضا شود، حتی نبود امضای یکی از ورثه میتواند موجب توقف عملیات اجرایی موضوع قرارداد مشارکت در ساخت شود. لذا اگر مالک فوت کرده است حتماً از ورثه گواهی انحصار وراثت و گواهی نامه پرداخت مالیات بر ارث را بخواهید و آن را ضمیمه قرارداد نمایید.
  4. اگر قرارداد را با نمایندگان اعم از قانونی و یا قراردادی مثل وکیل یا ولی یا قیم تنظیم می نمائید، حتما مدارک مشخص کننده نمایندگی مثل وکالتنامه یا حکم قیمومت را ملاحظه و ضمیمه قرارداد نمائید.
  5. بررسی گردد که طرف قرارداد ممنوع المعامله و یا تاجر ورشکسته نباشد.
  6. اگر ملک مشاع باشد باید الزاماً تمامی شرکاء ملک مشاع قرارداد مشارکت را شخصاً یا توسط نماینده خویش امضاء نمایند.

شرایط اشخاص حقوقی

  1. ابتدا باید مجوز فعالیت و موضوع فعالیت شرکت بررسی و رویت گردد تا از به ثبت رسیدن رسمی و قانونی شرکت در یکی از ادارات ثبت در تهران یا شهرستان ها اطمینان حاصل شود و همچنین توجه گردد که اجرای امر موضوع قرارداد باید در شرح موضوع فعالیت های شرکت قرار داشته باشد.
  2. حتماً از مدیران و صاحبان امضاء در شرکت طرف قرارداد آخرین آگهی های رسمی تغییرات شرکت را بخواهید تا به راحتی بر اساس تغییرات درج شده در آن متوجه سمت و صلاحیت یا فقدان سمت و عدم صلاحیت طرف قرارداد خود شوید. البته ما در قراردادهای تنظیمی همواره خود آگهی تاسیس و آخرین تغییرات شرکت را استعلام می نمائیم.
  3. اگر سازنده شرکت می باشد حتما اساسنامه شرکت مورد نظر را بررسی نمائید تا ببینید صلاحیت و اجازه انجام مشارکت در ساخت را دارا می باشند یا خیر. مثلاً اگر موضوع فعالیت شرکت در اساسنامه آن امور آموزشی یا خدماتی باشد نمی تواند به عنوان طرف قرارداد ساخت و ساز قرار گیرد.
  4. اگر سازنده شخص حقوقی است همانند شخص حقیقی مطمئن شوید دارای توان مالی کافی جهت انجام موضوع قرارداد باشد و در این خصوص تحقیق نمائید.
  5. توجه گردد شرکت سازنده جزء شرکتهای ورشکسته و یا ممنوع المعامله نباشد یا اموالش مصادره ای نباشد.
  6. دقت گردد حیات شرکت باقی و مدت شرکت تمام نشده باشد.
  7. اقامتگاه قانونی شرکت باید در قرارداد به طور دقیق ذکر شود و نباید برای درج نشانی سازنده از آدرس محل وقوع ملک موضوع قرارداد مشارکت در ساخت استفاده کرد و باید آدرس مستقل از سازنده در قرارداد ذکر شود و در صورت تغییر نشانی مراتب ظرف ۲۰ روز از طریق اظهارنامه به طرف دیگر اعلام و ابلاغ شود. بهتر است که طرف قرارداد در سامانه ثنا ثبت نام نموده باشد و آن آدرس در قرارداد مرقوم گردد.

در صورتی که مالک یا سازنده قصد دارند توسط وکیلشان و با وکالتنامه نسبت به امضای قرارداد اقدام نمایند :

پیشنهاد می دهیم در خصوص سازنده به هیچ عنوان کسی به جای ایشان با وکالتنامه اقدام به انعقاد قرارداد ننماید، اما در خصوص مالکین اگر شخصی به جای یک مالک اقدام به انعقاد قرارداد می نماید، ابتدا باید از صحت وکالتنامه از طریق سامانه های مربوط به اداره ثبت اسناد و املاک با داشتن شناسه سند و رمز تصدیق اطمینان حاصل نمائید. 

توجه کنید وکالتنامه های رایج (حتی پیش نویسهای خود دفترخانه ها) اغلب جامع و کامل نیست. اگر قرار باشد مالکی به شخصی وکالت جامعی در خصوص قرارداد مشارکت در ساخت بدهد باید شخص وکیل اختیاراتی کامل داشته باشد. جهت اطلاع از این اختیارات حتما با وکیل دادگستری متخصص مشارکت در ساخت مشورت نمائید.

اگر یکی از طرفین قرارداد خارج از کشور اقامت داشته باشند

در این خصوص حتما توجه نمائید که نامبرده حتما نسبت به ثبت نام ابلاغ الکترونیک قضائی (سامانه ثنا) اقدام نموده باشد. اگر نامبرده در سامانه ثنا ثبت نام ننموده باشد در صورت نیاز به ارسال اظهارات و یا اقامه دعوی با مشکل مواجه می شوید.

نکته مهم: رویه در ساخت این است که سازنده پس از انجام بخشی از تعهدات در قسمتی از ملک با مالکان شریک می شود، اما وقتی شخص از ابتدا در ملکی سهم داشته باشد به نوعی می توان گفت که از حالت متداول قراردادهای مشارکت در ساخت خارج میشود.  در این فرض نام سازنده هم به عنوان مالک و هم به عنوان سازنده باید در قرارداد ذکر شود.

نکات کاربردی بسیار مهم

1) تنها معیاری که دو شخص ایرانی را از هم تمیز می دهد کد ملی میباشد، پس با اهمیت ترین قسمت این ماده این است که کد ملی ۱۰ رقمی اشخاص پس از صحت سنجی دقیق در قرارداد ثبت شده و طرفین حتما یک کپی از مدارک شناسایی طرف دیگر را نزد خود نگهداری نمایند.

2) مشخصات دیگری همچون نام و نام خانوادگی، نام پدر، شماره شناسنامه، روز، ماه و سال تولد و محل صدور همگی مواردی است که زیر مجموعه کد ملی قرار می گیرند و معمولا در قراردادها ذکر می شود.

 

3) بخش مهم دیگری که در مشخصات طرفین وجود دارد آدرس یا اقامتگاه قانونی می باشد. اقامتگاه قانونی برای زمانی که طرفین قصد دارند برای یکدیگر اظهار نامه ارسال کنند اهمیت دارد و حتما باید در قرارداد ذکر شود که اگر اقامتگاه مالکین یا سازنده تغییر کرد طرفین ملزم می باشند که ظرف مدت معینی آدرس جدید خود را به طرف دیگر و در صورت وجود به داور قرارداد اعلام نمایند.

۴) اگر در قرارداد بیش از یک مالک وجود داشته باشد می توان در قسمت مشخصات، میزان سهم هر مالک از زمین را مشخص نمود. مثلا ذکر شود که ایشان مالک ۳ دانگ عرصه موضوع قرارداد مشارکت در ساخت می  باشند.

۵) اگر قرارداد بیش از یک سازنده دارد حتما میزان سهم، تعهدات مالی و غیر مالی هر یک از سازندگان مشخص شود. در صورت عدم درج میزان سهم هر سازنده کل سهم بر تعداد سازندگان تقسیم میشود. مثلا اگر ۲ سازنده به عنوان طرف دوم باشند میزان تعهد و ضمانت های قراردادی و پرداخت خسارات و… بالمناصفه و پنجاه درصد خواهد بود و نمی توان بیش از این از یکی از طرفین مطالبه نمود. البته بهتر است تعهدات سازندگان را بصورت تضامنی قید نمود تا هر سازنده نسبت به صد در صد تعهدات قراردادی مسئولیت داشته باشند.

۶) درج شماره تماس طرفین در قرارداد الزامی نیست اما برای دسترسی به طرفین قرارداد درج شماره تماس کمک می کند. خصوصا زمانی که تعدد مالکین وجود داشته باشد باید به دقت تمامی شماره ها ذکر گردد.

7) گاهی اوقات صحت قرارداد مشارکت به خاطر عدم بررسی مدارک طرفین زیر سوال است. مثلا دیده شده که شخصی که ملک را به نام فرزندانش صلح عمری کرده است، بدون اخذ رضایت آن ها اقدام به انعقاد قرارداد مینماید که در این صورت قرارداد غیر نافذ میباشد.

8) گاهی اوقات علیرغم اینکه مالک در محل ملک موضوع مشارکت اقامت ندارد، آدرس ملک به عنوان اقامتگاه ایشان نوشته میشود در این خصوص لازم است که حتما اقامتگاه قانونی (محل انجام امور روزانه) ایشان که در درجه اول محل زندگی یا محل کار ایشان است در قرارداد ثبت شود.

9) اگر مالکین در ملک مورد مشارکت سکونت داشته باشند حتما پس از تخلیه اقامتگاه ایشان تغییر خواهد کرد. پس در صورتجلسه تحویل ملک حتما باید به آدرس جدید اشاره نمود.

10) توجه کنید که در خصوص اموال مشاع شرط صحت قرارداد رضایت و امضای تمامی شرکا میباشد. در املاکی که چندین واحد آپارتمانی اقدام به مشارکت مینماید تمامی مالکین در عرصه مشاعاً سهیم هستند و رضایت همه آن ها شرط است.

11) در صورتی که اکثریت مالکین یک ساختمان رضایت به مشارکت داشته و برخی دیگر که در اقلیت می باشند راضی به انجام این امر نباشند، مطابق با ماده ۱۳ قانون تملک آپارتمانها صرفاً در صورتی که به تشخیص سه نفر از کارشناسان رسمی دادگستری عمر مفید ساختمان به پایان رسیده و یا به هر دلیل دیگری ساختمان دچار فرسودگی کلی شده باشد و بیم خطر یا ضرر مالی و جانی برود و اقلیت مالکان قسمت های اختصاصی در تجدید بنای آن موافق نباشند، آن دسته از مالکان که قصد بازسازی مجموعه را دارند می توانند بر اساس حکم دادگاه و با تامین مسکن استیجاری مناسب برای مالک یا مالکان مزبور نسبت به انجام مشارکت و احداث بنای جدید اقدام نمایند.

رعایت حقوق اشخاص ثالث

1- اگر ملک مورد مشارکت مغازه داشته باشد حتما باید حقوق مالکین سرقفلی در قرارداد در نظر گرفته شود و تنظیم قرارداد بدون اجازه مالک سرقفلی نافذ نمی باشد مگر در مواردی که طبق قانون مالک مجاز به این کار بوده باشد.

2- همچنین اگر ملک مستاجر دارد و قرارداد مستاجر قبل از تاریخ تحویل ملک به سازنده تمام نمی شود، حتما باید حقوق نامبرده تعیین تکلیف شود.

3- اگر مبنای مالکیت مالکان عقد صلح از نوع عمری، رقبی یا سکنی باشد حتماً باید حقوق مصالح در قرارداد مدنظر قرار گرفته و قرارداد با تائید و امضاء نامبرده تنظیم گردد.

 

4- بطور کلی بهتر است در بندی در قرارداد معین شود که در این ملک هیچ حقی برای اشخاص ثالث وجود ندارد و در صورتی که خلاف آن اثبات شد تکلیف طرفین معین گردد.

نمونه متن ماده

مشخصات طرف اول (مالک/ مالکین)

الف) آقای / خانم ………… به شماره شناسنامه ………….. و کد ملی صادره از …………. متولد ………. به آدرس …………… تلفن ثابت ……….‌ موبایل …….. اقدام به امضای این قرارداد مینمایند و ایشان مالک ………. دانگ از پلاک ثبتی موضوع مشارکت میباشند.

ب) آقای / خانم ………… به شماره شناسنامه ………….. و کد ملی صادره از …………. متولد ………. به آدرس …………… تلفن ثابت ……….‌ موبایل …….. اقدام به امضای این قرارداد مینمایند و ایشان مالک ………. دانگ از پلاک ثبتی موضوع مشارکت میباشند.

مشخصات طرف دوم (سازنده / سازندگان)

الف) آقای / خانم ………….. به شماره شناسنامه …………. و کد ملی………….. صادره…………  از متولد ………. به آدرس ………………. تلفن ثابت ………. موبایل ………. اقدام به امضای این قرارداد مینمایند.

ب) آقای / خانم ………….. به شماره شناسنامه …………. و کد ملی………….. صادره…………  از متولد ………. به آدرس ………………. تلفن ثابت ………. موبایل ………. اقدام به امضای این قرارداد مینمایند.

توصیه:

با توجه به اینکه پیچیدگی و ریسک های قرارداد مشارکت در ساخت در هر کیس متفاوت می باشد، به هیچ وجه از قراردادهای آماده اتحادیه املاک و یا قرادادهای از پیش تهیه شده مشاورین املاک استفاده ننمائید، زیرا لازم است شخصی با دانش فنی و حقوقی کافی جهت تنظیم این قرارداد اقدام نماید. متاسفانه منشاء بروز معضلات و منازعات مراجعین ما اغلب مربوط به عدم تنظیم قرارداد به صورت جامع و دقیق و توسط افراد غیر حقوقدان و غیر متخصص می باشد که متاسفانه در بسیاری از موارد منجر به تحقق زیان های مادی و معنوی جبران ناپذیر می گردد.

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *