ویژگی های قرارداد مشارکت در ساخت

فهرست مطالب
مقدمه
قرارداد مشارکت در ساخت یکی از رایجترین روشهای سرمایهگذاری در حوزهی املاک و مستغلات است که بین مالک زمین و سازنده منعقد میشود. این نوع قرارداد، مزایای متعددی مانند تقسیم سرمایه، کاهش ریسک مالی و بهرهبرداری بهینه از املاک را به همراه دارد. اما برای جلوگیری از اختلافات حقوقی و مالی، آگاهی از ویژگیهای مهم قرارداد مشارکت در ساخت ضروری است. در این مقاله، به بررسی ویژگی های مهم قرارداد مشارکت در ساخت، از جمله نامعین، تشریفاتی، تملیکی، لازم، عهدی، معوض و مغابنه ای بودن و نکات حقوقی آن ها می پردازیم. اگر قصد مشارکت در ساخت دارید، آشنایی با این ویژگیها به شما کمک میکند تا با اطلاعات بیشتر نسبت به تنظیم این قرارداد اقدام کنید.
1) قرارداد مشارکت در ساخت عقدی نامعین است
در یک تقسیم بندی عقود و قراردادها به معین و نامعین تقسیم می شوند عقود معین گروهی از قراردادهاست که در قانون نام خاص دارد و قانونگذار شرایط ویژه و آثار آنها را معین کرده است: مانند عقد بیع و اجاره و قرض و ضمان و صلح … در اینگونه قراردادها، که به دلیل اهمیت اجتماعی و اقتصادی خود از دیرباز مورد توجه قانونگذار بوده است، قالب بیان اراده از پیش فراهم آمده و همه امور به حاکمیت اراده دو طرف عقد واگذار نشده است، آنان نیازی به پیش بینی تمام حقوق و تکالیف ناشی از پیمان ندارند، زیرا قانون این مهم را به گردن گرفته است.
پس همانطور که بیان شد عقد معین قراردادی است که به دلیل کاربرد زیاد، توجه بیشتری از طرف قانونگذار به این نوع از قراردادها شده است، و در قوانین عنوان مشخصی برای آنها در نظر گرفته شده است و قواعد و تشریفات این نوع از قراردادها به وسیله قانون مشخص شده است.
در مقابل عقد معین، عقد نامعین قرار دارد، عقود نامعین در قانون عنوان و صورت ویژه ندارد، شمار آنها نامحدود است و شرایط و آثار هر پیمان بر طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده معین می شود، مانند قرارداد مشارکت در ساخت که یک عقد نامعین محسوب می شود زیرا همانطور که بیان شد قانونگذار در قوانین از آن نامی نبرده است و شرایط و آثار این عقد توسط قانونگذار معین نشده است.
2) قرارداد مشارکت در ساخت عقدی تشریفاتی است.
عقد تشریفاتی، عقدی است که صرف اعلام رضایت متعاقدین بر انعقاد عقد، کافی نبوده و انعقاد آن، نیاز به رعایت تشریفات مخصوص و مورد پیش بینی قانونگذار دارد، در مقابل عقد تشریفاتی عقد رضایی قرار دارد، عقد رضایی قراردادی است که به صرف توافق اراده طرفین واقع می شود، به شرطی که این توافق به نحوی از انحا بیان و ابراز شده باشد.
به وسیله قرارداد مشارکت در ساخت ممکن است در بدو انعقاد، مالکیت درصدی از عرصه ملک قدیم از مالک یا مالکین به سازنده منتقل شود یا اینکه سازنده در طول اجرای پروژه مالک درصدی از عرصه ملک قدیم گردد و یا اینکه سازنده پس از اجرای کامل پروژه و یا در طول مدت اجرای آن مالک بخشی از واحدهای ساخته شده گردد و همچنین مالک یا مالکین نیز پس از اجرای کامل پروژه یا در طول اجرای پروژه مالک واحدهای ساخته شده گردند. پس نتیجه می گیریم با انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت انتقال مالکیت صورت می پذیرد. قانونگذار در تاریخ 17/03/1403 قانونی را تحت عنوان قانون الزام به ثبت رسمی معاملات اموال غیر منقول به تصویب رساند که بر اساس ماده ۱ قانون مذکور هر عمل حقوقی اعم از عقد یا ایقاع که موضوع و یا نتیجه آن انتقال مالکيت عين مال غیر منقول به غیر باشد، باید یکسال پس از راه اندازی رسمی «سامانه ساماندهی اسناد غیر رسمی» به ثبت برسد.
از آنجا که در قراردادهای مشارکت در ساخت انتقال مالکیت صورت می پذیرد ثبت قرارداد مشارکت در ساخت در سامانه ساماندهی اسناد غیر رسمی الزامی میباشد که در صورت عدم ثبت قراردادهای مشارکت در ساخت در سامانه ساماندهی اسناد غیر رسمی با ضمانت اجراهایی روبرو خواهیم شد.
پس نتیجه می گیریم به علت الزامی شدن ثبت قراردادهای مشارکت در ساخت در سامانه ساماندهی اسناد غیر رسمی و تعیین ضمانت اجرا برای عدم ثبت آن قراردادهای مشارکت در ساخت را باید در زمره قراردادهای تشریفاتی تلقی نماییم.
ضمانت اجرای عدم ثبت قرارداد مشارکت در ساخت در سامانه

- عدم استماع دعاوی و ادله ابرازی پیرامون قرارداد مشارکت در ساخت
- عدم استماع شکایت کیفری یا دعوای حقوقی پیرامون قرارداد مشارکت در ساخت
- عدم استماع تقاضایی در خصوص قرارداد مشارکت در ساخت و اسناد مربوط به آن از قبیل شکایت انتقال مال غیر، دعوای اثبات یا تنفیذ معامله، ابطال سند رسمی مالکیت، الزام به تنظیم سند رسمی، خلع ید، تخلیه ید و الزام به اجرای تعهدات مندرج در آن در مراجع قضائی، شبه قضائی و داوری
3) قرارداد مشارکت در ساخت عقدی لازم است
قانون مدنی در یک تقسیم بندی قراردادها را به لازم و جایز تقسیم نموده است بر همین مبنا ماده ۱۸۴ قانون مدنی مقرر می دارد: (عقود و معاملات به اقسام ذيل منقسم می شوند: لازم، جایز، خیاری، منجز، معلق)
ماده ۱۸۵ قانون مذکور عقد لازم را اینگونه توصیف نموده است: (عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه)
پس عقد یا قرارداد لازم به عقدی گفته میشود که طرفین آن حق فسخ یا بر هم زدن آن را ندارند مگر به موجب توافق قبلی یا به موجب مواردی که در قانون مقرر شده است.
در مقابل عقد لازم عقد جایز قرار دارد، ماده ۱۸۶ قانون مدنی عقد جایز را اینگونه توصیف نموده است: (عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد فسخ کند.)
قرارداد مشارکت در ساخت یک عقد لازم است یعنی سازنده و مالک حق فسخ قرارداد مشارکت را ندارند مگر آنکه حق فسخ با توافق قبلی و با درج در قرارداد مشارکت در ساخت برای مالک یا سازنده یا هر دو آنان پیش بینی شده باشد یا اینکه در مواردی که قانون تعیین نموده است طرفین بتوانند قرارداد را فسخ نمایند.
از جمله موارد قانونی که مالک با سازنده میتوانند قرارداد مشارکت در ساخت را فسخ نمایند:
1) خیار شرط 2) خیار غبن 3) خيار تدلیس 4) خيار تبعض صفقه 5) خیار تخلف شرط 6) خیار تفلیس 7) خیار تعذر تسلیم
نکات مهم
✔ خیار به معنی اختیار و تسلط می باشد.
✔ در قرارداد مشارکت در ساخت می توان شرط نمود که در مدت معین برای سازنده یا مالک یا هر دو یا شخص ثالث اختیار فسخ قرارداد وجود داشته باشد (خیار شرط در قرارداد مشارکت در ساخت)
✔ هر یک از سازنده یا مالک که در قرارداد مشارکت در ساخت غبن فاحش داشته باشد، بعد از علم به غبن می تواند قرارداد مشارکت در ساخت را فسخ نماید. (خیار غبن در قرارداد مشارکت در ساخت)
✔ غبن در لغت به معنی خدعه است و در اصطلاح خیار غبن، اختیاری است که قانون در اثر عدم تعادل ارزش معاوضه مبیع با ثمن، به متضرر داده است که می تواند معامله را فسخ و یا به همان نحو قبول نماید.
✔ مالک یا سازنده می توانند قرارداد مشارکت در ساخت را به استناد خیار تدلیس فسخ نمایند. (خیار تدلیس در قرارداد مشارکت در ساخت) تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف برای انعقاد قرارداد شود.
✔ در تحقق خیار تدلیس در قرارداد مشارکت در ساخت، عملیات فریب دهنده، باید مؤثر در ایجاد رغبت به انجام قرارداد باشد و در نتیجه پیش از انعقاد صورت گیرد و شرایطی که پس از انعقاد عقد حاصل می گردد نمی تواند موجب تدلیس باشد.
✔ طرفین قرارداد مشارکت در ساخت می توانند در صورتیکه بخشی از واحدهای موضوع قرارداد که ساخته شده اند ولی به دلایل مختلف تلف گردیده اند را به استناد خیار تبعض صفقه، فسخ نمایند. (خیار تبعض صفقه در قرارداد مشارکت در ساخت. تبعض در لغت به معنی تجزیه شدن می باشد.
✔ صفقه به معنی دست بهم زدن است و به معنی معامله نیز به کار رفته؛ زیرا در قدیم معمول بوده است که طرفین معامله، هنگامی که می خواستند رضایت خود را بر عقد قرارداد اعلام کنند به یکدیگر دست می دادند.
✔ در قرارداد مشارکت در ساخت طرفین می توانند ۳ نوع شرط در قرارداد ذکر نمایند: ۱. شرط صفت .۲ شرط نتیجه 3. شرط فعل اثباتا و نفیا، که تخلف از هر کدام از این ۳ شرط، خیار تخلف شرط برای ذینفع ایجاد می شود. (خیار تخلف شرط در قرارداد مشارکت در ساخت)
✔ شرط صفت در قرارداد مشارکت در ساخت عبارت است از شرط راجعه به کیفیت و کمیت مورد قراردا.
✔ شرط راجعه به کیفیت مثل کیفیت مصالح به کار رفته در بنای جدید است.
✔ شرط راجعه به کمیت مثل تعداد طبقات یا متراژ بنای جدید می باشد.
✔ شرط نتیجه در قرارداد مشارکت در ساخت عبارت است از امری که تحقق آن در عالم خارج نیاز به انجام عملی نباشد، مثلا در قرارداد مشارکت در ساخت شرط می شود سازنده به محض انعقاد قرارداد مشارکت مالک ۲ دانگ از عرصه ملک می شود.
✔ شرط فعل در قرارداد مشارکت در ساخت به این معنی است که اقدام یا عدم اقدام به فعل یا کاری برای مالک یا سازنده یا برای شخصی ثالث شرط شود.
✔ اگر در قرارداد مشارکت در ساخت یکی از طرفین به دیگری بدهکار شود و به حکم دادگاه فرد بدهکار معسر شناخته شود، طرف مقابل که در واقع طلبکار تلقی می گردد می تواند قرارداد مشارکت در ساخت را به استناد خیار تفليس فسخ نماید. (خیار تفلیس در قرارداد مشارکت در ساخت)
✔ اگر در قرارداد مشارکت در ساخت مالک از تحویل ملک برای ایجاد بنای جدید به سازنده امتناع نماید سازنده می تواند به استناد خیار تعذر تسلیم قرارداد مشارکت در ساخت را فسخ نماید. (خیار تعذر تسلیم برای سازنده در قرارداد مشارکت در ساخت)
✔ اگر در قرارداد مشارکت در ساخت سازنده امکان تحویل سازه جدید به مالک را نداشته باشد، مالک می تواند به استناد خیار تعذر تسلیم قرارداد مشارکت در ساخت را فسخ نماید. (خیار تعذر تسلیم برای مالک در قرارداد مشارکت در ساخت)
4) قرارداد مشارکت در ساخت عقدی تملیکی است
عقد تملیکی عقدی را گویند که اثر اصلی و اولیه آن انتقال حق مالکیت مال از یک طرف عقد به طرف دیگر می شود چنین عقودی می توانند متضمن تملیک طرفینی باشند با تملیک یکطرفه. یکی از آثار قرارداد مشارکت در ساخت مالکیت سازنده و مالک بر واحدهای نوساز می باشد به همین جهت قرارداد مشارکت در ساخت از جمله عقود تملیکی محسوب می گردد.

5) قرارداد مشارکت در ساخت عقدی عهدی است
قرارداد مشارکت در ساخت از جمله عقود عهدی است، عقد عهدی، عقدی است که در آنها تعهد و الزام وجود دارد. این تعهد می تواند برای مالک و سازنده باشد و یا اینکه تنها یک طرف قرارداد (مالک یا سازنده) متعهد باشد. در واقع عقد عهدی، عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین قرارداد یا هر دو ملزم به انجام کاری می شوند که البته این تعهد می تواند مالی یا غیر مالی باشد.
6) قرارداد مشارکت در ساخت عقدی معوض است
قرارداد مشارکت در ساخت یک عقد معوض یا معاوضی می باشد، عقد معوض یا معاوضی قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین مالی به طرف دیگر می دهد و در ازای آن مالی دریافت می کند. در عقد معوض دو عوض وجود دارند یکی در مقابل دیگری قرار می گیرد، در قرارداد مشارکت در ساخت سازنده زمین خود را به عنوان سرمایه می آورد و در مقابل سازنده سرمایه جهت ساخت بنای جدید و همچنین احداث سازه جدید را به عهده میگیرد.
7) قرارداد مشارکت در ساخت عقدی مغابنه ای است
قرارداد مشارکت در ساخت یک عقد مغابنه ای است به این معنا که هر کدام از طرفین به دنبال به دست آوردن سود و منفعت مالی بیشتر هستند.